一、如何判斷勞動者是否違反競業限制
競業限制起源于《公司法》中的董事、經理競業禁止制度，其立法目的是為了避免董事、高級管理人員利用其優勢地位為自己謀取不正當利益，損害公司的合法權益。伴隨著商業實踐的發展，我們已經進入知識經濟時代，現今除高級管理人員之外的其他員工也因工作掌握了公司經營信息、技術信息等商業秘密。為了更加有效的保護公司的經營秘密及競爭優勢，《勞動合同法》回應了現實需求，對承擔競業限制義務的主體進行擴大，規定“高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”可以成為競業限制的主體，負有相應的競業限制義務。
根據《最高人民法院新勞動爭議司法解釋（一）理解與適用》載明，一般對于競業限制的認定，主要需關注其限定勞動者競業限制的行為、競業限制的地域范圍和競業限制的期限等幾方面。
第一是關于勞動者競業限制行為。《勞動合同法》第二十四條規定，競業限制約定中可以禁止的勞動者行為是到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的行為。在實踐中，落實到《勞動合同》上用人單位一般會采取明確列舉+兜底條款的約定，即明確限定勞動者不得入職的具有明確競爭關系的單位名單，也約定其范圍還包括其他經營“同類、相似、相關等”業務的單位，以盡可能周延競業限制的保護范圍。
第二是關于競業限制的地域范圍。競業限制的地域可以根據用人單位的經營區域確定，如果用人單位僅在特定區域經營，則一般應將競業限制的地域范圍約定在經營區域內為宜，不宜直接約定為全國范圍。但對于互聯網行業而言，其經營區域不明顯，可以不約定具體地域，勞動者應當在全國范圍內履行競業限制義務。另外，對于掌握特有技術秘密、有特別技能員工約定的競業限制地域范圍可以更廣，而對行政等一般勞動者，本身其就業能力很有限，如果約定的競業限制地域較廣可能并不合理。
第三是關于勞動者競業限制的期限。《勞動合同法》第二十四條第2款規定競業期從勞動合同解除或者終止的次日開始計算，勞動者的競業限制期限最長不能超過兩年。在司法實踐中，通常認為超過兩年的競業限制期限，超過部分無效。
因此，如果勞動者在行為、地域、期限要件上均滿足違反競業限制約定的情形，應認定其構成違反競業限制約定，需要承擔相應的違約責任。另外，從舉證角度而言，用人單位主張適用競業限制約定時只需舉證證明勞動者有違反競業限制約定的行為即可，至于是否造成用人單位的具體損害則不影響本條的適用。
二、如何對勞動者違反競業限制的事實進行取
競業限制義務的核心目的在于確保勞動者在競業限制期限內無法到與用人單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他單位，其已經成為了用人單位防止自身核心競爭力流失的重要防御手段之一。在實踐中，競業限制糾紛的爭議焦點往往都集中于勞動者是否進入有競爭關系的新單位，該舉證責任需由原用人單位承擔。但由于勞動者往往與新單位采用各種手段逃避、掩蓋違反競業限制義務的事實，用人單位在訴訟舉證時會面臨諸多困難。為此，我們根據相關司法實踐及案件處理經驗，就該核心事實的取證方案，提出如下取證方式以供參考：
1.查詢工商信息、企業年報
如員工以成立新公司的方式從事與用人單位相競爭的業務，則可通過查詢工商信息，看員工是否為新公司的股東，是否擔任法定代表人、董事、監事等職務，從而證明員工與新公司之間的關聯。在天元曾處理的一個糾紛中，員工以其母親的名義新設立有競業關系的公司，該公司從登記來看與員工無實際關聯，但原單位經查詢后發現該公司年報中留存的聯系人信息為該員工實名認證的手機號，其訴訟請求最終因此獲得法院的支持。但在實踐中，員工往往會關注到該取證方式，其可能采取股權代持等方式規避，因此工商查詢的方式并不特別具有操作性。
2.查詢社保和公積金繳納信息
社保和公積金的繳納信息可以比較直觀地證明員工與新單位之間可能存在勞動關系，但一般而言用人單位僅能查詢到其為員工繳納社保期間的相關記錄。在實踐中，用人單位可以申請勞動爭議仲裁委員會或人民法院調查取證，以查明員工社保、公積金是否為新單位或關聯公司繳納。但由于該等方式同樣較為容易規避，在實踐中實用性并不強。
3.關注員工個人的社交媒體信息
現代社會，沒有人在網絡上是完全隱形的。為了取證員工的實際入職單位，單位可獲得與該員工關系較為親密的其他員工的許可，密切關注員工的朋友圈、微博、脈脈、領英網等社交媒體信息，查看員工離職后是否發送或轉發過與新單位相關的信息、是否發送過相關定位，從而證明員工已入職新單位。例如，員工離職后在朋友圈發布新單位的新聞就可以當成證據。該等取證方式具有較強的操作性，在實踐中已經被諸多法院認可。
另外，考慮到員工可能因負有競業限制義務對發布社交信息較為敏感，由于原單位與新單位均為同行業競爭對手，其相關工作人員可能存在相關社交網絡的好友關系，該等信息的關注可以拓展到新單位的高級管理人員處。同時，新單位的官網、官方微信公眾號、官方微博賬號、脈脈公司帳號、領英網等網站也可以成為關注對象，以進一步檢索是否有員工的履職信息。
4.通過快遞寄件等方式證明
一般而言，公司均會設置收發室以處理公司業務中所涉及到的各項函件、快遞，而相關快遞投遞過程中收發室會初步核驗其收件信息的準確性，收發室的簽收即可以初步證明該員工的就職情況。因此，快遞寄送及簽收信息可以成為證明該員工在該公司工作的間接證據，其證明效力相對較高，實踐中已經成為了主要的取證方式。
為此，在競業限制糾紛中，用人單位可以通過向前員工寄送快遞方式進行取證，收件人及手機號填前員工信息，地址填新單位，快遞簽收就能代表查有此人。根據天元的相關業務處理經驗，寄送的內容可以是禮物、花束、月餅等，也可以是員工的生日蛋糕，寄送時間可以選取中秋節、圣誕節、情人節等，這種時節快遞往來較多，收發室工作人員可能不會特別注意便予以簽收。
5.通過前臺電話轉接方式調查
該取證方式一般與快遞取證同時使用，可以在快遞寄送之前電話新單位前臺，要求轉接至前員工處并對通話內容進行錄音。如果電話可以接通，就能證明該員工在公司處工作。當然，如果員工的姓名較為常見，這種取證方式也會存在電話轉接錯誤的情況，從而影響其證明力。
6.關注地方政府新聞或行業協會信息
實踐中，地方政府及行業協會可能會針對相關技術人才進行補貼或評選，在評選過程中均會進行信息公示，因此留意這類政府及行業協會的網站，可能有意外收獲。例如在（2015）深中法勞終字第4312號案件中，用人單位舉證“（2014）深證字第146294號公證書顯示深圳市機械行業協會網頁（于2013年12月16日）公布的“2013年機電工程專業技術資格評審通過人員公示”中名為“郭權發”的人員所在單位為OmniVoltaicPowerCompanyLimited。”因此用人單位的訴訟請求得到支持。
7.在新單位現場拍攝員工的視頻及照片
通過實地探訪調查，拍照或錄制視頻，可以直接證明離職員工的工作地點，以及新入職公司是否為競爭對手或其關聯公司，該證據可以結合員工此前的任職報告結合使用，證明員工的任職報告不具有真實性。因此，在司法實踐中該方式也被較為廣泛的使用，一般在操作上可能需要用人單位聘請第三方服務方，在新單位的辦公樓下、停車場外等方式進行拍攝，拍攝員工出入辦公樓與其他同事打招呼等視頻、照片內容。例如在（2020）京0108民初18062號案件中，法院認為員工一周內連續多次進入新單位的辦公場所，其在上班時間點手拿辦公文件走動，進入辦公場所未收到安保人員阻攔詢問，因此綜合案件情況認為該員工實際入職競爭對手。
但對于該等方式，可能會存在侵害員工隱私權的風險，在實踐中對其合法性還存在相關不同意見。對此，我們認為針對公眾場所、工作場所的現場調查手段合法，不侵犯個人隱私。《民事訴訟法司法解釋》第一百零六條規定“對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據。”但相關視頻取證是在員工的行為已經損害原單位合法權益的情形下，用人單位為合法保障權益，出于訴訟、仲裁需要所進行的相應取證，沒超過必要的限度。現場取證的視頻和照片均是在公共場所或者工作場所拍攝所得，并不涉及個人私密空間、私密活動、私密信息，沒有侵犯隱私，不構成對個人隱私的侵犯。相較于公司合法權益的維護，該等取證方式并未侵犯社會公共利益和道德，合法性并不存在問題。
司法實踐中，人民法院在很多案件均認定該等調查的證據效力，例如在（2020）皖02民終1096號案件中，員工認為該證據不具有合法性，法院審理后認為：“雖然某商務咨詢有限公司在取證過程中采用了跟蹤拍攝等方式，但上述取證過程在公共場合完成，沒有侵害員工的個人隱私和他人的合法權益，也不違反社會公共利益和社會公德。某商務咨詢有限公司完成取證行為后，對涉及員工的證據，沒有隨意加以傳播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范圍內以特定方式使用，沒有造成損害后果，因此，其調查的結果可以作為本案的證據使用。”
8.委托獵頭公司對該員工進行調查
對員工而言，薪資往往是其離職的第一原因。而對掌握技術秘密的員工，更是容易接到獵頭公司的新職位邀請。為此，如果公司已經窮盡一般的取證手段，依然無法獲得員工的真實入職證據。可以考慮委托獵頭公司對該員工進行調查，直接與其就工作職位、工作職責進行溝通，由于獵頭的相關溝通意味著更好的薪資機會，很多員工會坦誠的告知履職情況，可由獵頭對溝通過程進行音取證。
當然，需要提示用人單位關注的是，該等取證方式僅能作為證明員工實際入職單位的初步證據，由于第三方的真實招聘需求并不存在，該等電話錄音可能被認為構成欺騙、誘導，涉嫌侵害他人合法權益，我們建議用人單位謹慎采取該等方式，以免相關證據的合法性未被法庭采信。如需起訴，用人單位還應以此事實線索為基礎，繼續搜集其他相關證據。
9.申請員工到庭接受詢問
按照《民事訴訟法》的規定，當事人有義務就案件事實作真實、完整的陳述。在競業限制糾紛中，真正可以說明任職情況的是員工個人，而非代理人。實踐中許多案件開庭審理時，員工為了避免當庭詢問露出破綻，均會選擇回避對案件事實進行陳述，由代理人到庭進行陳述。具體到庭審事實查明環節，代理人往往會針對法庭關注的問題故意回避，以不了解情況、需要與當事人核實等方式進行拖延，使案件事實的查明及陳述不了了之。為此，用人單位可以在庭審過程中向法院提交申請，要求員工本人到場，就案件事實進行直接陳述并接受詢問。
通過該等方式，用人單位可以結合案件事實和證據情況，質疑員工的實際工作情況及相關細節，使其隱匿行為被法院識破。即使單位作出申請后，員工依然拒絕出庭，法院也可以此為由對其進行不利解釋。例如在（2020）京0108民初18061號案件中，法院就指出，員工的行為與一般的探訪顯然不同，員工在法院口頭傳喚情況下不予出庭，代理人也不能就此做出合理解釋，據此推定其實際入職競爭對手。
競業限制制度是企業保護商業秘密、維護自身合法權益的有效手段之一。但落入到司法實踐，競業限制糾紛依然屬于特別復雜的勞動案件，需要用人單位為之進行完備的取證規劃并投入大量的時間及成本。我們衷心希望此后最高人民法院可以就競業限制糾紛案件出臺詳細司法解釋，以規范、平衡、約束勞動者與用人單位的行為，做到既保護用人單位商業秘密、知識產權等合法利益，又能維護勞動者基本生存權和擇業自由權。
