但是，競業(yè)限制不僅存在于勞動(dòng)關(guān)系中，競業(yè)對(duì)象也不僅限于公司員工身份。筆者梳理了相關(guān)法律規(guī)定，并結(jié)合相關(guān)實(shí)務(wù)案例，對(duì)在不同法律關(guān)系產(chǎn)生的競業(yè)限制義務(wù)進(jìn)行分析。
Part 1 不同法律關(guān)系下的競業(yè)限制
總的來說，競業(yè)限制義務(wù)的產(chǎn)生原因分為法定義務(wù)和意定義務(wù)兩種。
（一）法定競業(yè)限制義務(wù)：基于委任關(guān)系產(chǎn)生
法定的競業(yè)限制義務(wù)體現(xiàn)在《公司法》第一百四十八條第（五）項(xiàng)對(duì)董事、高級(jí)管理人員的禁止性規(guī)定中。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，公司董事、高級(jí)管理人員不得“自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。
從該條的標(biāo)題來看，突出“禁止”一詞，因此這一條也被稱為是董事及高管人員的“競業(yè)禁止”義務(wù)。從條款的表述來看，“不得有下列行為”是一項(xiàng)明確的強(qiáng)制性規(guī)定，需要遵守這一規(guī)定的對(duì)象具有公司法意義上的身份和任職要求，無論相關(guān)人員是否與公司訂立勞動(dòng)合同，只要在公司擔(dān)任董事或高管職位期間，即應(yīng)當(dāng)恪守競業(yè)禁止義務(wù)。由此可知，董事與高管人員的競業(yè)禁止義務(wù)系基于公司與其的“委任關(guān)系”所產(chǎn)生。
（二）意定競業(yè)限制義務(wù)：基于合同關(guān)系產(chǎn)生
與法定的競業(yè)限制義務(wù)不同，意定的競業(yè)限制義務(wù)必須基于合同關(guān)系產(chǎn)生。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，可能因合同關(guān)系觸發(fā)競業(yè)限制結(jié)果的有兩種情形，一種是勞動(dòng)合同，另一種是投資合同。前者適用于《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于競業(yè)限制的規(guī)定，后者則屬于《民法典》合同編的調(diào)整范圍。
具體而言，因勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的競業(yè)限制義務(wù)適用于負(fù)有保密義務(wù)的公司員工，且競業(yè)限制期限是從勞動(dòng)關(guān)系終止或解除后開始計(jì)算，最長不得超過兩年。在此情形下，員工履行競業(yè)限制義務(wù)必須以公司支付競業(yè)限制補(bǔ)償金為前提。
基于投資關(guān)系產(chǎn)生的競業(yè)限制義務(wù)較為特殊，常見于互聯(lián)網(wǎng)公司的股權(quán)投資合同中，在無專門性法律規(guī)定的情形下，股權(quán)投資合同與其他合同無異，可由當(dāng)事人協(xié)商議定權(quán)利義務(wù)條款。
多數(shù)情況下，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的投資方并不參與目標(biāo)公司的實(shí)際業(yè)務(wù)經(jīng)營，但在決定投資前通常會(huì)對(duì)被投公司進(jìn)行盡調(diào)。在盡調(diào)過程中，投資人更多看重的是目標(biāo)公司創(chuàng)始股東及核心人員在研發(fā)、運(yùn)營及管理方面的能力，且投資人期待在投資期間公司核心團(tuán)隊(duì)人員穩(wěn)定，業(yè)務(wù)能力始終持續(xù)。一旦創(chuàng)始股東及核心人員參與到與目標(biāo)公司具有同業(yè)競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)中，對(duì)目標(biāo)公司將產(chǎn)生直接利益損害后果，從而影響投資人收益回報(bào)。因此在投資合同中，我們經(jīng)常能見到被投公司創(chuàng)始股東、核心人員對(duì)不從事同業(yè)競爭業(yè)務(wù)的承諾和保證，否則將對(duì)投資人、被投公司甚至其他創(chuàng)始股東承擔(dān)違約責(zé)任條款，這對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的投資人來說是一項(xiàng)保障性條款。在投資合同下，《民法典》并無要求投資人與競業(yè)限制義務(wù)主體，或競業(yè)限制義務(wù)主體與被投公司之間必須存在勞動(dòng)關(guān)系。這是普通合同關(guān)系下的法律義務(wù)，不是勞動(dòng)法意義上的競業(yè)限制義務(wù)，也就不存在競業(yè)限制期限的強(qiáng)制性規(guī)定，投資人也無須支付競業(yè)限制補(bǔ)償金。
Part 2 實(shí)務(wù)中競業(yè)限制案例的常見問題
（一）、競業(yè)限制合同的效力
如前所述，公司董事、高管人員因“委任關(guān)系”所負(fù)的競業(yè)禁止義務(wù)不需要通過合同約定，因此對(duì)該問題的討論僅限于勞動(dòng)合同及投資合同關(guān)系下產(chǎn)生的競業(yè)限制情形。在實(shí)務(wù)中，競業(yè)限制合同的效力往往是合同雙方需要爭議的首要焦點(diǎn)。
1、部分條款無效不影響競業(yè)限制合同的效力
目前并沒有法律規(guī)定對(duì)投資關(guān)系下的競業(yè)限制條款內(nèi)容進(jìn)行強(qiáng)制要求，競業(yè)限制的時(shí)間、范疇、對(duì)象均由投資關(guān)系各方當(dāng)事人協(xié)商確定。但是在勞動(dòng)關(guān)系下簽署的競業(yè)限制合同則需要遵守《勞動(dòng)合同法》的強(qiáng)制性規(guī)定，盡管如此，在遵循勞動(dòng)合同法對(duì)于競業(yè)限制的對(duì)象、范圍和期限的規(guī)定之外，公司與員工的競業(yè)限制合同仍然具有明顯的合同特征與當(dāng)事人意思自治的特點(diǎn)。因此，對(duì)于競業(yè)限制合同的效力認(rèn)定方面，只要出于真實(shí)意思表示且無其他違反違反民事合同效力性規(guī)范的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有效。
但是競業(yè)限制合同的有效不排除其中有部分條款可能會(huì)被認(rèn)定無效，反之亦然。在伍某訴廣州某公司勞動(dòng)合同糾紛一案【1】中，法院認(rèn)為伍某與公司簽署的《競業(yè)限制協(xié)議》有雙方的簽名蓋章，伍某作為一名具有完全民事行為能力的自然人，在該協(xié)議上簽名，且無證據(jù)顯示其曾對(duì)內(nèi)容提出過異議，可見伍某清楚知悉自己負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)，因此《競業(yè)限制協(xié)議》對(duì)伍某具有約束力。但是，由于《競業(yè)限制協(xié)議》中的期限和補(bǔ)償金數(shù)額系由公司單方?jīng)Q定后“通知”伍某履行，未能遵循合同“協(xié)商一致”的原則，因此其中關(guān)于競業(yè)限制期限的約定無效。
2、競業(yè)限制的范圍是否需要實(shí)質(zhì)審查
在不少案例中，負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的主體會(huì)以“競業(yè)限制的范圍過于寬泛”為由抗辯競業(yè)限制條款的不合理性，進(jìn)而辯駁競業(yè)限制協(xié)議的效力。但在司法實(shí)踐中，是否需要對(duì)競業(yè)限制的范圍進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查也不會(huì)成為影響競業(yè)限制協(xié)議效力的因素。
在被稱為“競業(yè)限制第一案”的騰訊科技（青島）有限公司訴徐某一案【2】中，徐某抗辯稱協(xié)議約定的競業(yè)限制范圍過寬，幾乎涵蓋了整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)及所有經(jīng)營領(lǐng)域，既超出騰訊公司保護(hù)商業(yè)秘密的正當(dāng)需求，又侵犯其自主擇業(yè)權(quán)。但法院認(rèn)為，競業(yè)限制制度體現(xiàn)了用人單位保護(hù)商業(yè)秘密和勞動(dòng)者自主擇業(yè)之間的博弈。一般而言，在協(xié)議明確約定競業(yè)限制范圍的情況下，應(yīng)認(rèn)定系當(dāng)事人意思自治的范疇，原則上以協(xié)議約定作為依據(jù)。但是，若負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的主體有充分的證據(jù)證明約定的競業(yè)限制范圍明顯過寬，侵犯了自主擇業(yè)權(quán)，則可以在能夠證明的范圍內(nèi)剔除該部分約束。換言之，負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的主體應(yīng)當(dāng)對(duì)競業(yè)限制范圍過寬進(jìn)行充分舉證。在該案中，徐某并未提供證據(jù)證明其現(xiàn)從事的工作以及就職的用人單位與騰訊科技（青島）有限公司之間的業(yè)務(wù)區(qū)別，進(jìn)而證明兩者之間不存在競爭關(guān)系。因此，法院直接以雙方約定的競業(yè)限制范圍為依據(jù)，不再作進(jìn)一步實(shí)質(zhì)審查。
（二）公司章程對(duì)董事、高管的法定競業(yè)禁止義務(wù)進(jìn)行延長是否有效
如前所述，董事、高級(jí)管理人員基于“委托關(guān)系”產(chǎn)生了公司法意義上的競業(yè)禁止義務(wù)，這一項(xiàng)法定義務(wù)無須合同約定。但根據(jù)公司法規(guī)定看，這項(xiàng)法定義務(wù)僅對(duì)在任期間的董事、高級(jí)管理人員有效，能否延續(xù)到卸任之后，僅從公司法的規(guī)定上看是否定的。
在北京聯(lián)達(dá)動(dòng)力信息科技股份有限公司訴郭某損害公司利益責(zé)任糾紛一案中【3】，郭某辯稱自己不再擔(dān)任聯(lián)達(dá)公司的董事，不應(yīng)再受到公司法中關(guān)于董事的競業(yè)禁止的法律限制，同時(shí)聯(lián)達(dá)公司的章程中關(guān)于“董事辭職生效或者任期屆滿，其對(duì)公司和股東承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)，在任期結(jié)束后并不當(dāng)然解除，在任期結(jié)束后兩年內(nèi)仍然有效”的規(guī)定，與《公司法》第一百八十四條規(guī)定的法定競業(yè)禁止相矛盾，對(duì)董事的限制超出了法律規(guī)定的范疇。
法院認(rèn)為，雖然郭某已經(jīng)不再擔(dān)任聯(lián)達(dá)動(dòng)力公司的董事，但以上公司章程系于其任職公司董事期間作出，其內(nèi)容合法有效，對(duì)公司股東、董事、高管等均具有法律約束力，故郭某應(yīng)當(dāng)受該公司章程對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)條款的約束。因此，即便郭某與聯(lián)達(dá)公司并未另行簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但公司章程對(duì)董事競業(yè)禁止義務(wù)的期限延長有效即可作為郭某在離職后兩年內(nèi)應(yīng)承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)的依據(jù)，在郭某離職后兩年內(nèi)仍負(fù)有對(duì)聯(lián)達(dá)公司的忠實(shí)義務(wù)。
（三）如何認(rèn)定“同業(yè)競爭”關(guān)系
無論基于何種法律關(guān)系產(chǎn)生的競業(yè)限制義務(wù)，構(gòu)成“同業(yè)競爭”都是認(rèn)定違反義務(wù)的關(guān)鍵，也是實(shí)務(wù)難點(diǎn)。
1、結(jié)合公司經(jīng)營范圍及實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)
實(shí)務(wù)中處理競業(yè)限制案件時(shí)，證明前后兩公司為“同業(yè)競爭”企業(yè)的初步證據(jù)就是工商登記的經(jīng)營范圍。但是，公司的經(jīng)營范圍雖可作為參考，卻非唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。營業(yè)執(zhí)照記載的范圍，公司可能并未實(shí)際從事經(jīng)營。營業(yè)執(zhí)照未記載的，公司也可能實(shí)際從事了競爭業(yè)務(wù)。因此還應(yīng)結(jié)合公司的實(shí)際經(jīng)營業(yè)務(wù)而認(rèn)定。
在騰訊科技（青島）有限公司訴徐某一案中【4】，法院對(duì)“競爭關(guān)系”的認(rèn)定結(jié)合參考了前后用人單位營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍，及兩公司的實(shí)際從事的業(yè)務(wù)。徐某在與騰訊公司簽署競業(yè)限制條款的前提下，又投資設(shè)立了四家公司，其營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營范圍均為“計(jì)算機(jī)技術(shù)、電子技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、通訊技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢”，與騰訊公司營業(yè)范圍登載的“開發(fā)、設(shè)計(jì)、制作計(jì)算機(jī)軟件，銷售自產(chǎn)產(chǎn)品，并提供相關(guān)的技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)”高度重合，且該四家公司實(shí)際從事的業(yè)務(wù)亦系游戲開發(fā)，與騰訊公司的實(shí)際業(yè)務(wù)相同，可認(rèn)定徐某設(shè)立的四家公司與騰訊公司構(gòu)成“同業(yè)競爭”關(guān)系。
在科大訊飛股份有限公司訴陸某關(guān)于合同糾紛一案中，陸某因與科大訊飛之間存在投資關(guān)系而發(fā)生競業(yè)限制情形。陸某認(rèn)為科大訊飛在競業(yè)限制條款中已經(jīng)明確選擇了深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司、騰訊科技（深圳）有限公司兩家企業(yè)，但法院卻將未在協(xié)議限制實(shí)體之列的騰訊青島公司直接視為“騰訊”或“騰訊公司”，辯稱自己與騰訊科技（青島）有限公司建立勞動(dòng)關(guān)系并未違反科大訊飛的競業(yè)限制條款。對(duì)此法院從實(shí)際經(jīng)營的業(yè)務(wù)出發(fā)，認(rèn)為騰訊青島公司屬于騰訊系，其經(jīng)營范圍與楓享公司及科大訊飛經(jīng)營范圍部分重合，并采納了科大訊飛關(guān)于騰訊公司按業(yè)務(wù)板塊實(shí)行“事業(yè)群”管理制度的證據(jù)，認(rèn)定在騰訊公司的管理架構(gòu)上，“事業(yè)群”高于具體公司實(shí)體，騰訊旗下的公司按其不同業(yè)務(wù)板塊分別歸屬于六大事業(yè)群進(jìn)行統(tǒng)一管理。即不論陸某在騰訊旗下哪個(gè)公司入職，只要從事的是“騰訊教育”板塊業(yè)務(wù)，即與科大訊飛構(gòu)成同業(yè)競爭。
2、評(píng)估前后公司具體產(chǎn)品或服務(wù)的功能是否近似
在聯(lián)達(dá)公司訴郭某關(guān)于損害公司利益責(zé)任糾紛一案中，郭某在辭去聯(lián)達(dá)公司董事一職后投資成立近頤公司。其中聯(lián)達(dá)公司的經(jīng)營范圍包括“技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢、技術(shù)推廣、技術(shù)培訓(xùn)；銷售計(jì)算機(jī)、軟件及輔助設(shè)備、電子產(chǎn)品；計(jì)算機(jī)系統(tǒng)服務(wù)”等，而近頤公司的經(jīng)營范圍包括“技術(shù)推廣服務(wù)；軟件開發(fā)；計(jì)算機(jī)系統(tǒng)服務(wù)；銷售計(jì)算機(jī)、軟件及輔助設(shè)備、電子產(chǎn)品；設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布廣告”等。
對(duì)比前后兩家公司登記的經(jīng)營范圍來看，直接認(rèn)定近頤公司與聯(lián)達(dá)公司構(gòu)成“同業(yè)競爭”的理由并不充分。因此，聯(lián)達(dá)公司將兩公司分別開發(fā)的產(chǎn)品進(jìn)行功能對(duì)比，聯(lián)達(dá)公司開發(fā)的“聯(lián)達(dá)動(dòng)力健康寶”是一項(xiàng)提供給醫(yī)院使用的智慧服務(wù)平臺(tái)產(chǎn)品，在郭某在聯(lián)達(dá)公司擔(dān)任董事期間，帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)完成了健康寶后臺(tái)應(yīng)用的功能開發(fā)，實(shí)現(xiàn)與微信公眾號(hào)的技術(shù)對(duì)接，實(shí)現(xiàn)預(yù)存款、掛號(hào)等資金流動(dòng)的功能，完成與醫(yī)院對(duì)接，實(shí)現(xiàn)號(hào)源管理、掛號(hào)、繳費(fèi)、對(duì)賬等功能。而近頤公司開發(fā)的“近醫(yī)通”產(chǎn)品完全具備了與“聯(lián)達(dá)動(dòng)力健康寶”相同的功能。此外，聯(lián)達(dá)公司還出具了第三方單位的回函，回函中認(rèn)證“近醫(yī)通”與“聯(lián)達(dá)健康寶”兩者之間的主要功能相同，均系為求醫(yī)者提供醫(yī)院線上掛號(hào)服務(wù)，產(chǎn)品功能的相似性較高。
最終法院對(duì)上述功能對(duì)比構(gòu)成相似的證據(jù)及理由進(jìn)行采納，認(rèn)為近頤公司推出的產(chǎn)品“近醫(yī)通”與聯(lián)達(dá)動(dòng)力公司推出的產(chǎn)品“健康寶”在操作界面和所提供服務(wù)的主要功能上極為相似，從本質(zhì)上看均系為求醫(yī)者提供醫(yī)院線上掛號(hào)等服務(wù)，存在替代關(guān)系，構(gòu)成同業(yè)競爭。
（四）關(guān)于違反競業(yè)限制義務(wù)的后果
1、基于委任關(guān)系下的違反競業(yè)限制義務(wù)的后果
對(duì)公司負(fù)有法定競業(yè)限制義務(wù)的董事及高級(jí)管理人員，若發(fā)生違反公司法第一百四十八條第（五）項(xiàng)競業(yè)禁止規(guī)定的情形，則所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有，還應(yīng)當(dāng)就公司損失進(jìn)行賠償【5】。因此，只有董事、高級(jí)管理人員所任職的公司有權(quán)行使歸入權(quán)并主張賠償。
聯(lián)達(dá)公司訴郭某關(guān)于損害公司利益責(zé)任糾紛一案中，法院認(rèn)定郭某在近頤公司兩年任職期間所得工資收入應(yīng)歸聯(lián)達(dá)動(dòng)力公司所有。而在公司損失方面，則以公司舉證為主。法院綜合考慮聯(lián)達(dá)公司為“健康報(bào)”研發(fā)投入的人力、物力并結(jié)合會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的關(guān)于研發(fā)成本的專項(xiàng)報(bào)告，酌情判定郭某賠償聯(lián)達(dá)公司損失30萬元。
2、基于合同關(guān)系下的違反競業(yè)限制義務(wù)的后果
無論是勞動(dòng)合同或投資合同，均已存在事先對(duì)違約責(zé)任書面約定。但對(duì)于雙方約定的違約金數(shù)額能否全然得到支持，法院在個(gè)案中亦有不同的理解和判定理由，未必會(huì)按合同約定予以支持。
在騰訊科技（青島）有限公司訴徐某一案中，雙方關(guān)于競業(yè)限制違約責(zé)任條款約定為“對(duì)于已行使股票期權(quán)或限制性股票，則甲方有權(quán)向乙方追索所有任職期間行使股票期權(quán)或限制性股票所生之收益。若行使股票期權(quán)所生之收益數(shù)額難以確定的......限制性股票以采取法律行動(dòng)當(dāng)日股票市值計(jì)算”。二審法院基本采納了這一約定的損失賠償計(jì)算方式，查明騰訊授予實(shí)際過戶至徐振華名下為15,832股，又考慮到騰訊公司將股票“一拆五”的實(shí)際變化，認(rèn)定徐某實(shí)際獲得的股票數(shù)量為79,160股，并以騰訊青島公司采取法律行動(dòng)當(dāng)日（起訴日）股票市值及匯率（每股港幣278元，當(dāng)日匯率0.88171），認(rèn)定徐某應(yīng)支付騰訊青島公司人民幣19,403,333元。
而在科大訊飛股份有限公司訴陸某關(guān)于合同糾紛一案中，雙方合同約定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為“科大訊飛所受讓的全部股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價(jià)款（2640余萬元）”。盡管已有事先約定，但在陸某主張違約金過高的前提下，法院最終綜合陸昀的過錯(cuò)程度及科大訊飛預(yù)期利益等因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則將約定違約金由2640余萬元酌減至1200萬元。
Part 3 結(jié)語
在不同的法律關(guān)系下，競業(yè)限制義務(wù)的性質(zhì)有所不同，其適用對(duì)象、適用期間等也存在區(qū)別?；ヂ?lián)網(wǎng)公司在面對(duì)競業(yè)限制問題時(shí)，既要從自身立場出發(fā)考慮如何設(shè)計(jì)競業(yè)限制條款，又要從立法和實(shí)踐角度評(píng)估該條款的“可用性”，以期最大可能地實(shí)現(xiàn)競業(yè)限制合同的設(shè)立目標(biāo)效果
